I) La notion d'intérêt de l'enfant dans la justice familiale:



 1) l'intérêt de l'enfant est la clé des décisions judiciaires concernant les enfants rendues en matière familiale:

- La Loi le prévoit: en application de l’article 373-2-6 du code civil, lorsque le juge aux affaires familiales statue sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale par les deux parents séparés, il doit veiller « spécialement à la sauvegarde des intérêts des enfants mineurs ».

L’intérêt supérieur de l’enfant prime toute autre considération (v. par exemple : 1ère Civ., 18 mai 2005, B. n° 211 ; 1ère Civ., 14 juin 2005, B. n° 245 ; 1ère Civ., 13 juillet 2005, B. n° 334 ; 1ère Civ., 22 novembre 2005, B. n° 434 ; v. également : 2ème Civ., 24 février 1993, B. n° 76 ; 2ème Civ., 18 juin 1997, B. n° 190).

- le Droit international le prévoit aussi dans la CIDE (Convention Internationale des Droits de l'Enfant) , et la Cour de cassation, qui est la plus haute juridiction française, veille à faire appliquer cette Convention.

Ainsi, la Cour de cassation a rappelé, en application de l’article 3.1 de la Convention de New-York du 26 janvier 1990 ( = la CIDE Convention Internationale des Droits de l'Enfant),

« dans toutes les décisions qui concernent les enfants, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale » (1ère Civ., 18 mai 2005, B. n° 212 ; 1ère Civ., 8 novembre 2005, B. n° 404).


 
 
 

2) Mais la notion d'intérêt de l'enfant est analysée depuis plus de 30 ans par les plus éminents juristes, comme propre à favoriser l'arbitraire judiciaire.


a) On rappellera ainsi ce qu'exprimait lors d'un colloque de la Cour de cassation, Michelle Gobert, Professeur émérite de l'Université Paris II, Panthéon-Assas au sujet de la notion d'intérêt de l'enfant et de l'interprétation de cette notion par les Juges:

"Le droit de la famille dans la jurisprudence de la Cour de cassation" Par Michelle Gobert, professeur émérite de l’Université Panthéon-Assas (Paris II)     LIRE CET ARTICLE CLIQUER ICI ( Colloques de la Cour de cassation 2006 > Cycle Droit et technique de cassation 2005-2006 Neuvième conférence Le droit de la famille dans la jurisprudence de la Cour de cassation 11 décembre 2006 > Intervention de Mme Gobert)

" ... En 1971, j’avais écrit que l’on devait se référer à l’intérêt de l’enfant avec prudence, tant cette notion, parfaitement fuyante est propre à favoriser l’arbitraire judiciaire. Aujourd’hui, il s’agit d’une réflexion sur la notion elle-même et c’est sans doute parce que celle-ci est difficile à cerner que la première chambre civile est revenue sur sa jurisprudence antérieure en décidant, par un arrêt de rejet et un arrêt de cassation en date du 18 mai 2005, l’application directe en droit interne de la Convention internationale des droits de l’enfant...

Lorsque les textes français font état de l’intérêt de l’enfant, ne serait-ce donc pas le meilleur ? On ne peut pas ne pas reprendre ici ce qu’en disait le doyen Carbonnier: « C’est une notion clé qui a fait l’objet d’utiles analyses doctrinales (citant plusieurs thèses) et d’une remarquable recherche de psychosociologie (faisant allusion à une étude d’I. Théry, in Du divorce et des enfants). Conclusion (que j’ai depuis longtemps beaucoup appréciée) : la clé ouvre sur un terrain vague. La notion est insaisissable ». L’intérêt supérieur de l’enfant, s’il doit donc ajouter quelque chose, c’est de fournir une clé qui ouvre sur un terrain…encore plus vague. L’intérêt de l’enfant me fait irrésistiblement penser à cette géniale définition du chandail par un humoriste : le vêtement que l’enfant porte lorsque sa mère a froid.

 ...L’intérêt de l’enfant est donc celui que détermine le juge, le plus objectivement possible, au vu des éléments qui lui sont soumis (quelquefois trompeurs par rapport à la psychologie de l’enfant), alors, en réalité, que c’est la personnalité du juge (et c’est totalement différent) qui est là dans ce genre de dossier, beaucoup plus que dans les autres, personnalité qui se détermine telle qu’elle s’est elle-même constituée depuis sa naissance, c'est-à-dire en rapport avec sa propre enfance. Il ne saurait en être autrement. C’est pourquoi la remarque est neutre, elle relève d’une constatation, assez élémentaire, dont il faut seulement prendre conscience..."

 
 

b) le rapport déposé en octobre 2009 par Monsieur le Député Jean Leonetti, aborde la notion d'intérêt de l'enfant (p. 33) :  
http://www.ladocumentationfrancaise.fr/rapports-publics/094000484/index.shtml

" ...
« Notion magique » (1) à « contenu variable » (2), « insaisissable, fuyante, changeante » (3), l’intérêt de l’enfant ressemble à une         « boîte où chacun met ce qu’il souhaite trouver » (4).
C’est pourtant cette notion, que la loi elle-même a renoncé à définir, qui sous-tend désormais la logique de l’exercice de l’autorité parentale. Le Doyen Carbonnier avait à ce titre souligné le danger de l’utilisation d’une notion si difficile à cerner : « Rien de plus fuyant, de plus propre à favoriser l’arbitraire judiciaire » (5). Selon lui, l’intérêt de l’enfant est une notion à contenu variable en raison de la diversité des interprètes de cette notion : les parents, le juge aux affaires familiales, le législateur et, dans une moindre mesure, les grands-parents et les enfants eux-mêmes.     ..."

Les références en jurisprudence:
(1) Jean Carbonnier, note sous cour d’appel de Paris, 30 avril 1959, D. 1960.673, spéc. P. 675.
(2) Jean Carbonnier, « Les notions à contenu variable dans le droit français de la famille », in C. Perelman et
R. Vander Elst, Les notions à contenu variables en droit, Bruxelles, 1984, p. 99, spéc. p. 104.
(3) O. Bourguignon, J.-L. Rallu, I. Théry, Du divorce et des enfants, INED, 1985, p. 34, par I. Théry.
(4) F. Dekeuwer-Défossez, « réflexion sur les mythes fondateurs du droit contemporain de la famille », revue
trimestrielle de droit civil, 1995, p. 249, spéc. p. 265.
(5) Jean Carbonnier, note sous cour d’appel de Paris, 30 avril 1959, D. 1960.673, spéc. P. 675.

 

 
c) Pierre Verdier, ancien directeur de DDASS, avocat au barreau de Paris dans une analyse de la loi n° 2007-293 du 5 mars 2007 relative à la protection de l'enfance, aborde lui aussi la notion d'intérêt de l'enfant qu'il qualifie d'alibi:
(voir en page 9 du document)

" La loi n° 2007-293 du 5 mars 2007 relative à la protection de l'enfance : Une avancée de la protection, un recul des droits".
Extrait d'un article paru dans le Journal du Droit des Jeunes.


" 2.1- L'alibi généralisé de la notion de l'intérêt de l'enfant

(...) Mais cet appel est dangereux car il permet tout. L'intérêt de l'enfant, on le sait, est un concept mou. C'est une notion très subjective, qui peut être toujours invoquée pour justifier toutes les pratiques.

Déjà en 1960, le doyen Carbonnier écrivait : C'est la notion magique. Rien de plus fuyant, de plus propre à favoriser l'arbitraire judiciaire. Il est des philosophes pour opiner que l'intérêt n'est pas objectivement saisissable et il faudrait que le juge décide de l'intérêt d'autrui! L'enfance est noble, plastique, et n'a du reste de signification que comme préparation à l'âge adulte : de ce qui est semé dans l'enfant à ce qui lèvera dans l'homme, quelle pseudo-science autoriserait le juge de prophétiser".

Or cette loi en fait un usage immodéré. Et presque chaque fois que le code invoque l'intérêt de l'enfant, c'est pour le priver d'un droit. "C'est pour ton bien" disaient les vieux pédagogues pour châtier et justifier leur violence...

(...) Claire Neirinck, relevant la confusion des nouvelles notions écrit "la nouvelle notion d'enfants en danger ou risquant de l'être est certes simplificatrice mais à l'excès. Non seulement elle conforte la désignation des parents comme principaux responsables de la situation de l'enfant, mais encore elle induit une confusion totale entre l'aide sociale qui est un droit reconnu aux familles en difficulté et leur contrôle".

2.4 - Les possibilités accrues de mise à l'écart des familles

Cette loi consacre une revanche des nostalgiques de l'Assistance Publique du XIX° siècle. Une revanche sur les acquis de 1984 et 1986, les acquis de la Convention Internationale des Droits de l'Enfant, les avancées de la loi du 2 janvier 2002, qualifiées de "vision familialiste traditionnelle selon laquelle aucun placement d'enfant fut-il le meilleur, n'égalera jamais la pire des familles"; une contestation, selon eux salutaire de "la toute puissance des parents face à l'enfant" pour y substituer la toute puissance administrative ou médicale."

 

 
d) La notion de l'intérêt de l'enfant a été récemment abordée le 18/11/2009 lors de l'anniversaire des 20 ans de la Convention Internationale des Droits de l'Enfant, à l'occasion d'un colloque à l'Institut d'Etudes Politiques de Paris (
= Sciences Po Paris).

Lors de ce colloque étaient notamment présents:
- les deux défenseurs des enfants (l'ancienne Claire Brisset et l'actuelle Dominique Versini)
- M. le Sénateur Robert Badinter
- JP Rosenczveig, Président du Tribunal pour enfants de Bobigny
- Isabelle Debré, sénatrice, Administrateur de l'asso de défense des enfants "l'enfant bleu"
- Richard Descoings, directeur de Sciences Po Paris
- Philippe Meirieu, pédagogue ( dont la pensée est remarquable, je conseille à tous d'aller voir son site ICI)
-
Claire Neirinck professeur de droit


Lors de ces débats de très grande qualité, la notion d'intérêt de l'enfant a été abordée:

L'intérêt de l'enfant est toujours la notion clé qui doit déterminer toute décision concernant les enfants, mais tous les intervenants ont convenu que c'était une notion floue et non définie, ouvrant la porte à toutes les interprétations. Notamment, M. Badinter a rappelé que cette notion est un concept mou.

 
 

 
3) comment tenter d'échapper à la subjectivité de cette notion d'intérêt de l'enfant:

en veillant au respect du principe d'une réelle motivation des décisions des juges du fond, car le pouvoir souverain d'appréciation des juges du fond quant aux faits des dossiers, n'est pas un pouvoir discrétionnaire, et ne les dispense pas de l'obligation de motiver leurs décisions. L'exigence de motivation des décisions des juges du fond (c'est à dire des JAFs et surtout des Cours d'appel) sera analysée dans un prochain billet.

Mais il est bien évident que c'est surtout au législateur qu'il revient de définir les contours de cette notion et notamment de préciser que l'intérêt supérieur de l'enfant passe par des relations régulières et effectives avec ses deux parents.  Sauf à accepter que les décisions judiciaires
continuent pour les décennies à venir à se baser sur un concept mou, flou, et propre à favoriser l'arbitraire judiciaire ?

 
 
 
 

II) Le témoignage d'un parent évincé (et une résidence alternée rejetée au prétexte de refus de l'autre parent) au nom d'une vision bien subjective - arbitraire ? - de l'intérêt de l'enfant:



Ce témoignage est issu d'un dossier réel (les noms, prénoms dates et lieux sont modifiés pour préserver l'anonymat des personnes).

A chacun de se faire une opinion des différentes façons d'appréhender la notion "d'intérêt de l'enfant" à partir de ce témoignage, qui par définition est nécessairement subjectif mais pour lequel les faits décrits sont assez clairs.


Ce témoignage soulève la question de documents qui avaient été fournis au Juge, qui finalement n'en tient pas compte. Il faut savoir que c'est là le pouvoir souverain des Juges du fond que d'apprécier quels éléments lui semblent probants et de nature à emporter sa conviction, ou non. Mais encore faut-il que le Juge motive bien pourquoi il retient tel élément plutôt que tel autre, car même si le Juge n'est pas tenu de rentrer dans le détail de l'argumentation des parties, il existe une jurisprudence constante de la Cour de cassation sur le fait que les Juges du fond ( par exemple, un JAF) doivent suffisamment motiver les décisions qu'ils prennent.


C'est le témoignage, sous forme de lettre ouverte, d'une mère qui a dans un premier temps mis en œuvre une résidence alternée, remise ensuite en cause au nom de l'intérêt de son enfant par un Juge qui a estimé que ce n'était pas là l'intérêt de l'enfant et qui a finalement décidé de fixer la résidence de l'enfant chez son père.


" ... Rien  que du grand classique à raconter. Une résidence alternée refusée comme bien souvent.

Comme vous tous qui vous battez pour avoir le droit d'être un vrai parent, je suis désespérée. J'ai fait appel mais je me demande à quoi ça sert.
Le JAF de toute façon ne lit pas le dossier. Il prend sa décision puis va chercher dans le dossier les éléments pour justifier sa décision.
J'ai fourni des documents qui contredisent ce que le JAF affirme. C'est bien la preuve que leur décision est prise avant de lire le dossier.
Aujourd'hui, j'ai envoyé un courrier à la défenseure des enfants avec copie au président de la République, la ministre de la justice, le ministre et la secrétaire d'état à la famille ainsi qu'au médiateur de la République.

En voici le contenu:

Madame la Défenseure des enfants,


Je tiens à vous faire part de mon indignation, de ma colère et surtout de mon désespoir face à la justice de notre pays qui ,une fois de plus, bafoue les droits d’un enfant, en l’occurrence ma fille Myriam âgée de trois ans , en refusant d’accorder une résidence alternée pourtant effective depuis plus d’un an et demi et qui de surcroît fonctionne.

Par jugement du 10 juin 2009, le Tribunal de Grande Instance de M...  a décidé de fixer la résidence de Myriam chez son père puisque ce dernier s’oppose à la résidence alternée.

En France, Madame la Défenseure des enfants, un parent décide avec la bénédiction de la justice et l'autre parent subit avec la bénédiction de la justice.

En France, Madame la Défenseure des enfants, un parent peut décider que l'autre parent ne participera pas à l’éducation de son enfant, un père peut bafouer l’autorité parentale avec la bénédiction de la justice.

En France, Madame la Défenseure des enfants, un parent peut s’opposer à une résidence alternée qui fonctionne même s'il n’a pas d’argument valable avec la bénédiction de la justice.

En France, Madame la Défenseure des enfants, un parent peut mentir à la justice, baser sa défense sur le dénigrement de la partie adverse, ne pas respecter l’image et la place de l’autre parent auprès de l’enfant et malgré tout obtenir ce qu’il désire avec la bénédiction de la justice.

Il me semblait, mais peut-être suis-je un utopiste, que pour déterminer le mode de garde lors de divorce ou de séparation, la justice devait prendre en compte avant tout l’intérêt de l’enfant.

Je vais donc vous expliquer comment Madame le Juge aux affaires familiales appréhende l’intérêt de l’enfant pour rendre un jugement qui va conditionner la vie d’une petite fille de trois ans.

Tout d’abord, oublions les responsabilités puisque dans notre société il est interdit d’interdire.

Alors, Monsieur peut tromper sa compagne sous son propre toit avec la nounou, monsieur peut abandonner sa fille pendant près d’un mois pour s’adonner à sa relation extraconjugale, monsieur peut aller coucher chez son amante avec sa fille d’un an sans prendre aucune précaution, monsieur peut faire garder sa fille par son amante qu’il ne connaît que depuis quelques semaines.

Madame le Juge aux affaires familiales ne trouve pas cela choquant.

Par contre, quand Madame le Juge aux affaires familiales apprend que la maman est allée consulter une psychologue avec sa fille pour savoir si ces évènements auraient pu la perturber, elle trouve cela choquant et irresponsable.

Malgré une séparation pas très élégante, le papa de Myriam et moi-même nous mettons d’accord en septembre  2007 sur le principe d’une résidence alternée effectivement mise en œuvre. Cette résidence alternée perdure depuis.

A propos de l’adaptation de Myriam dans ce rythme de vie, je vous livre les témoignages que le papa a fournis aux débats pour remettre en cause ce mode de garde :

« Que suite à la séparation de ses parents […] Myriam semble être parfaitement heureuse, éveillée et sereine […] elle parait être une enfant équilibrée, épanouie […] ».
« Myriam se porte très bien. Très éveillée et équilibrée, elle s’est très bien adaptée à sa nouvelle vie […] ».
« Cette nouvelle vie ne semble en rien la perturber. »

Donc, puisque malgré la séparation de ses parents, Myriam va parfaitement bien dans son nouveau mode de vie, il convient pour son papa et pour Madame le Juge aux affaires familiales de tout changer, de modifier ses repères et de mettre en péril l’équilibre émotionnel d’une enfant de trois ans.

Pour justifier sa décision, et puisqu’il faut bien trouver un prétexte, Madame le Juge aux affaires familiales est donc allée à la recherche d’un fait nouveau pour tout changer. Et le fait nouveau sorti du chapeau est :
« sa scolarisation (de Myriam), à compter de la prochaine rentrée scolaire, constitue un élément de fait nouveau affectant son rythme de vie… »
« … et dans l’intérêt de Myriam de bénéficier d’un rythme de vie stable et régulier……il convient de fixer la résidence de l’enfant au domicile de son père… »

Donc Madame le Juge aux affaires familiales, dont le seul souci est d’agir dans l’intérêt de l’enfant bien évidemment, décide à un moment important de la vie de Myriam qui est l’entrée en maternelle de lui modifier tous ses repères. Il convient de rajouter qu’en plus de ne plus voir sa maman que quatre jours par mois, qu’en plus de rentrer à l’école maternelle, au même moment le papa de Myriam a décidé de déménager.

Je suis moi même par profession, spécialisée dans le suivi des nourrissons et des enfants en bas âge. Certes, je ne suis pas titulaire d’un doctorat en psychothérapie, mais je peux remarquer qu’un enfant en bas âge à besoin de repères, de sécurité et de stabilité pour se construire et poursuivre correctement son développement psycho-affectif.

Enfin, toujours pour justifier son jugement, Madame le Juge aux affaires familiales prétend qu’il existe un conflit parental tel que la résidence alternée ne peut pas être mise en place.
Madame le Juge aux affaires familiales est tellement convaincue de cela qu’elle propose que dorénavant je puisse voir Myriam deux week-ends par mois et un soir par semaine.
Avec ce mode de garde, le papa de Myriam et moi-même allons nous rencontrer entre 12 et 14 fois par mois. Alors qu’avec la résidence alternée, nous nous rencontrons 8 fois par mois.
Je me permets donc de déduire, mais peut-être encore une fois quelque chose m'échappe, que Madame le Juge aux affaires familiales instaure une situation susceptible d’attiser le conflit ce qui n’est pas très vertueux quand on occupe une place avec de telles responsabilités.


Madame la Défenseure des enfants, pouvez-vous, s’il vous plait m’expliquer, ce qu’il faut faire pour que la loi soit respectée dans notre pays ?

La loi de notre pays prévoit que la résidence alternée puisse être mise en place quand tous les critères affectif, matériel, géographique et moral sont respectés ce qui est le cas en l’espèce.

Aujourd’hui, alors que ni la loi, ni la jurisprudence n'imposent l'absence de conflit parental pour mettre en place une résidence alternée des enfants, le Juge aux affaires familiales refuse quasiment systématiquement ce mode de garde sous prétexte qu’il existe un conflit parental. Il est alors loisible à un parent de créer des incidents pour tenter d'empêcher la mise en place de ce mode de résidence prévu par la loi.


Madame la Défenseure des enfants, pouvez-vous m’expliquer ce que représente aujourd’hui aux yeux de la justice un parent devenu secondaire sur décision de justice ? Juste un carnet de chèque qui règle la pension alimentaire une fois par mois et en échange de quoi on octroie à son enfant, ô grande bonté, le « droit de visite(r) »  quatre jours par mois ? Quelle horreur !!!


Madame la Défenseure des enfants, prendre la décision d’avoir un enfant est une décision importante et qui engage la responsabilité des parents. Aujourd’hui, la justice de façon arbitraire me retire le droit de pouvoir éduquer mon enfant, de pouvoir être à ses côtés pour partager ses joies et l’épauler dans ses peines, de lui transmettre les valeurs profondes en lesquelles je crois.
A une époque où le législateur prévoit des lois pour sanctionner les parents qui fuient leurs responsabilités dans l’éducation de leurs enfants, on refuse à un parent qui souhaite assumer les siennes de pouvoir le faire.

Madame la Défenseure des enfants, prenez, s’il vous plait, quelques minutes de votre temps pour m’expliquer que ces décisions sont justes et normales et que notre pays cautionne tout cela.

Aujourd’hui, je suis désespérée parce que la justice de mon pays bafoue les droits de ma fille d’aimer de façon égale son papa et sa maman.

Il y a quelques temps, l’histoire de la petite Elise a bouleversé la France entière et fait la une des journaux télévisés et de la presse écrite pendant plusieurs semaines. Beaucoup de personnes se sont émues de la situation, mais maintenant que cette affaire ne fait plus la une de l’actualité, les choses continuent comme avant, rien ne change. Nous sommes des milliers de parents en France à souffrir parce que la justice nous refuse juste le droit d’être un parent à part entière.

Ne me dîtes tout de même pas qu’il est nécessaire d’enlever son enfant, de s’enchaîner à un palais de justice ou encore de faire une grève de la faim, juste dans l’espoir qu’un Juge aux affaires familiales prenne le temps d’écouter réellement ce qu’un parent aimant désireux de jouer son rôle, a à dire.


S’il vous plait, Madame la Défenseure des enfants, ne restez pas sans rien faire face à de tels drames qui détruisent des enfants et des familles entières, et qui bafouent les droits les plus élémentaires d’un être humain. 

Dans l’espoir d’une réponse de votre part, je vous prie d’agréer, Madame la Défenseure des enfants, l’expression de mes sentiments les meilleurs. "